Empresas de Call Center podem excluir o ISS da base do PIS e da COFINS

Empresas de Call Center possuem o direito de interromper definitivamente a incidência da COFINS calculada sobre a parcela do ISS indevidamente contida na Receita Bruta, face às flagrantes inconstitucionalidades, bem como restituir os valores pagos indevidamente.

A pessoa jurídica regularmente estabelecida nos inclusos Atos Constitutivos, e no desempenho de suas atividades qualifica-se como contribuinte da COFINS (Contribuição para Financiamento da Seguridade Social), sendo certo que a legislação de regência desse tributo desde a origem até hoje embora autorize a exclusão dos valores do IPI, impede a exclusão dos valores de ICMS (nas operações por conta própria) e do ISS (Imposto Sobre Serviço) na determinação da base de cálculo (conceitual e substancialmente idênticas) da COFINS, em ofensa a preceitos de ordem constitucional e infraconstitucional a seguir aduzidos e amplamente demonstrados.

Nessas condições justifica-se o cabimento do mandado de segurança sabendo-se que a Cofins é tributo submetido ao lançamento por homologação, sujeitando-se à atividade administrativa de cobrança vinculada, de modo que, verificada a ocorrência do fato gerador, o sujeito ativo tem o dever de constatar o efetivo pagamento do tributo e, sendo o caso, a promover a respectiva cobrança forçada, desencadeando contra o sujeito passivo as medidas coercitivas previstas em Lei e imposição das sanções pertinentes.

Os usos, costumes e práticas comerciais consagraram o sentido axiológico da expressão faturamento (tal qual receita bruta) para designar a somatória do produto das vendas ou atividades de prestação ocorridas num dado período (dia, mês, ano, etc.), representando, assim, a dimensão quantitativa das receitas auferidas num certo período em decorrência da atividade econômica exercida por pessoas físicas ou jurídicas.

Portanto, quem fatura é aquele que realiza atos mercantis/negociais (venda de mercadorias e/ou de serviços), e este, segundo o artigo 195, I da CF/88, somente pode ser o particular bastando qualificar-se como empresa ou empregador.

Nesse sentido a inteligência de faturamento assemelha-se ao conceito de receita bruta na medida em que ambos representam ingresso/acréscimo econômico-financeiro que se adere/incorpora definitivamente ao capital/riqueza/grandeza econômica-patrimonial de titularidade própria e privada do vendedor e/ou prestador de serviços auferidos em decorrência dos atos negociais por eles praticados.

Em discussão no Supremo Tribunal Federal, foi levado ao plenário da corte, processo acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. As maiorias dos Ministros, seis deles, entendem pela exclusão do imposto.

O caso analisado é recurso (RE n.º 240.785), oriundo de decisão do Tribunal Regional Federal 3ª Região, que entendeu ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins.

O relator do caso, Ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão, seguido pelos Ministros Cármem Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluzo e Sepúlveda Pertence, compondo maioria. A favor do fisco votou o Ministro Eros Grau, e com posição favorável ao fisco, o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo, evitando assim o desfecho do julgamento.

Diante disso ainda faltam os votos de dois julgadores, além da presidente da corte.

Considerando que a mudança de posição de um Ministro é um evento bastante raro, conclui-se que a questão está na eminência de ser pacificada em favor do contribuinte.

Sendo o ISS tributo municipal, conclui-se logicamente que ele é receita dos municípios e, consequentemente, jamais das empresas que o recolhem.

Partindo disso, podemos entender que, o ISS produto municipal diverso do faturamento dos contribuintes do PIS/Cofins, não se pode admitir a sua inclusão na base de cálculo destas contribuições, sob pena de violação ao dispositivo da Constituição da República.

Leonardo de Andrade é advogado e consultor tributário do Rocha Calderon e Advogados Advogados Associados

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